Nova estabilidade para empregados com vínculo temporário

NOTA TÉCNICA – COMENTÁRIOS ACERCA DAS ALTERAÇÕES DAS SÚMULAS 244 E 378 DO TST: “Nova estabilidade para empregados com vínculo temporário”

Introdução
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) alterou, em setembro de 2012, entendimentos em relação à lei trabalhista e estipulou novas interpretações para reduzir os impasses na Justiça entre trabalhadores e empregadores.

As súmulas detalham questões previstas na legislação trabalhista e constitucional que deixaram dúvidas e eram responsáveis por entendimentos divergentes por parte dos juízes nos tribunais trabalhistas.

Entre as novas regras está a garantia de estabilidade para gestantes em contrato por prazo determinado e para quem sofreu acidente de trabalho também durante contrato por tempo determinado.

A reformulação feita nas duas referidas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é interpretada por especialistas como a concretização de uma tendência da ordem jurídica. Foram revisadas as súmulas 244 e 378 do TST, estendendo o direito de estabilidade provisória aos trabalhadores com vínculo empregatício temporário, em caso de gestação ou acidente no local de trabalho. Os benefícios seguem os mesmos moldes do que é garantido por lei aos empregados com contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Estabilidade para gestantes em contratos por prazo determinado
Até pouco tempo atrás, era entendimento jurisprudencial praticamente unânime o de que as gestantes contratadas por prazo determinado, ou que viessem a engravidar no curso dos pactos a termo, não teriam direito à garantia no emprego. Não se aplicaria, portanto, nessas hipóteses, o comando previsto no art. 10, II, alínea “b”, do ADCT, segundo o qual fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

E o motivo parecia simples: quem celebra um contrato de emprego por prazo determinado já sabe, de antemão, quando esse contrato finalizar-se-á, sendo certo ainda que a dispensa da empregada gestante, nesses casos, não se configura como arbitrária ou sem justa causa. Essa realidade (ciência do contratado por prazo determinado), obviamente, não mudou, tendo sido, entretanto, paulatinamente olvidada por nossos tribunais, sobretudo na busca pela priorização do ser humano, materializado na mulher gestante e seu nascituro, já que, no entendimento da jurisprudência pátria, a manutenção do emprego em benefício da mãe é elemento fundamental à subsistência de ambos.

O STF, inclusive, ao analisar a constitucionalidade do comando constitucional provisório acima indicado, já sinalizara entendimento que vai de encontro ao tradicionalmente aplicado pelo TST, independentemente, inclusive, do tipo de contrato celebrado com a gestante. O legislador constituinte originário, ao conceder, nas disposições constitucionais provisórias, o direito estabilitário gestacional, não fez quaisquer distinções, de modo que o intérprete da lei também não poderia o fazer. O tratamento dado à matéria pelo STF é de ordem objetiva.

Ocorre que, aos poucos, esse entendimento tradicional foi sendo superado, seja para se amoldar aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do primado do trabalho, do valor social do trabalho e da função social da propriedade (e do empregador, por corolário) – ideais que regem nossa ordem jurídico-constitucional -, seja, principalmente, para passar, como já dito, a priorizar o nascituro e quem dele cuida em detrimento de outros valores de ordem econômica.

Assim, o TST, através de seu Pleno, modificou o item III de sua Súmula 244 que, por sua vez, passou a contar com a seguinte redação: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Eis alguns dos principais argumentos utilizados pela jurisprudência atual a fim de sufragar o entendimento de que as gestantes contratadas por tempo determinado têm direito à garantia de emprego:

a) A Constituição Federal vigente não impôs qualquer distinção em relação ao tipo de contrato de trabalho celebrado apto a afastar o direito à estabilidade, sendo esse direito de ordem objetiva, portanto;

b) A proteção à maternidade e ao nascituro é direito social fundamental, previsto constitucionalmente e de forma expressa (art. 6º, caput, da CF/88), e se sobrepõe ao direito do empregador de resilição do contrato, norma de ordem infraconstitucional;

c) Os contratos por prazo determinado, sejam os de prova (experiência), sejam de outro tipo, são modalidades contratuais restritivas de direito e, como tais, somente são oponíveis na permanência do mesmo estado de coisas do momento da contratação;

d) O contrato de experiência, por exemplo, é, em essência, um pacto laborativo por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência, ou seja, vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando celebrado de boa-fé;

e) Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5º, os fins sociais buscados pela lei devem ser atendidos pelo julgador;

f) Os riscos do negócio devem correr por contra do empregador (art. 2º da CLT) que, outrossim, deve conduzi-lo se pautando no princípio da função social da empresa e;

g) Não se pode presumir que a empregada que engravida no curso do contrato o faça de forma proposital com o fito de se manter no emprego.

Por outro lado, a possibilidade de transformação dos contratos por prazo determinado em contratos por prazo indeterminado não é novidade em nossa ordem juslaboral (arts. 451 e 452 da CLT). Assim, inclusive, vem decidindo o TST.

Com a nova redação da discutida Súmula, não mais haverá rescisão de contrato de empregada grávida, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, ainda que este contrato seja de experiência. Registra-se, desde logo, que a realçada garantia não converte os contratos por determinado em contratos sem prazo. Apenas, suspende a rescisão deles, ao longo de todo o período de estabilidade provisória.

Encerrado o período de estabilidade, o contrato pode ser rescindido, sem aviso prévio e sem a indenização de 40% do FGTS. Isto, claro, se ele não for fraudulento. Ou seja, se preencher todos os requisitos do art. 443, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Salienta-se que, para a aplicação da nova garantia, não importa se o início da gravidez deu-se antes ou no curso do contrato por prazo determinado. Os Tribunais trabalhistas entendem que a “confirmação” da gravidez se dá no momento da concepção. Ou seja, a partir do momento que a pessoa engravida, independentemente da ciência ou não do fato, a estabilidade está garantida, valendo até mesmo para os casos em que a empregada esteja em aviso prévio, seja ele indenizado ou trabalhado.

O que importa é o seguinte: não se rescinde contrato de empregado gestante, durante todo o período de estabilidade, que, nos termos do art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), começa com a confirmação da gravidez e estende-se até que se completem cinco meses após o parto.

Estabilidade decorrente de acidente de trabalho em contrato por prazo determinado
Com relação aos empregados vítimas de acidente no local de trabalho, a mudança na súmula 378 se deu pela inclusão de um novo item. “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91”, estabelece a súmula. Assim, o trabalhador tem contrato garantido pelo prazo mínimo de doze meses após o encerramento do auxílio-doença acidentário, concedido pelo INSS.

Os doutrinadores apontam que a edição era uma inclinação natural do tribunal. A jurisprudência trabalhista já vinha se manifestando pela constitucionalidade do art. 118 da Lei 8.213/91 aos acidentários e à aquisição da estabilidade por aqueles que recebiam auxílio-doença acidentário, salvo se o acidente fosse constatado posteriormente à rescisão contratual.

No comunicado sobre a oficialização da mudança, o TST confirmou o apontamento da doutrina, destacando que a Lei 8.213/91 não diferencia a modalidade contratual a que se vincula o trabalhador para a concessão da garantia. Além disso, o comunicado descreve que foi considerada “a precária segurança do trabalhador no Brasil”, acrescentando que o elevado índice de acidentes de trabalho “cria um exército de inválidos ou semi-inválidos, que merecem, à luz da política pública do pleno emprego, lugar no mercado”. Anualmente, o país tem uma média de 700 mil acidentes de trabalho, segundo o Ministério da Previdência Social.

A mudança vale tanto para os casos de vínculo com prazo determinado quanto para os 90 dias de experiência inclusos nos contratos indeterminados. Com o novo entendimento do TST, fica vedada a prática de demissão sem justa causa com o encerramento do vínculo, com dispensa do funcionário sem a ocorrência de descumprimento grave das obrigações do contrato.

A proposta de criação do item III da Súmula 378, para assegurar a garantia provisória de emprego, em caso de acidente de trabalho a empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado, foi amparada pelos termos da Convenção nº 168, que trata do respeito à proteção dos trabalhadores doentes.

Dessa forma, foi criado o item III da Súmula 378, do Tribunal Superior do Trabalho, que passou a ter a seguinte redação: “[…] III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.”

O item III assegura aos empregados, de qualquer sexo, sob contrato por prazo determinado, o direito à estabilidade de que trata o Art. 118, da Lei N. 8.213/91, que é de 12 (doze) meses após o término do auxílio doença acidentário.

Aplicam-se a esta garantia os mesmos preceitos daquela dada à empregada gestante, com a diferença de que a estabilidade, em caso de acidente de trabalho, inicia-se com o fim do auxílio doença acidentário e é de 12 (doze) meses. Importa dizer: também neste caso, o contrato por prazo determinado não se converte em contrato sem prazo, podendo, portanto, ser rescindido, sem aviso prévio e sem a indenização de 40% do FGTS, após término da estabilidade.

Esclareça-se que, pouco importando a natureza do contrato, durante o auxílio doença, seja este comum ou acidentário, não se promove a sua rescisão, sem justa causa; e, sendo acidentário ou auxílio doença, essa vedação estende-se por mais 12 (doze) meses, após o final deste, ou seja, após a alta médica.

Comparativos

TEMAS:

EMPREGADA GESTANTE
Alteração na Súmula 244

O que dizia: Não dava direito à estabilidade provisória para empregada gestante no caso de admissão em contrato de experiência, uma vez que a extinção da relação de emprego “não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” Pela lei, a gestante não pode ser demitida até cinco meses depois do parto.
Como fica: Garante à empregada gestante o direito à estabilidade, “mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

ACIDENTE DE TRABALHO
Alteração na Súmula 378

O que dizia: Dizia que o trabalhador tem direito à estabilidade de 12 meses após o fim do auxílio-doença, mas não abordava a questão dos contratos temporários.
Como fica: Estabelece que o trabalhador contratado por tempo determinado também tem a garantia provisória do emprego após acidente de trabalho.

SÚMULAS:

Súmula nº 244

Antes
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Depois
Nova redação do item III:
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula nº 378

Antes
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
Depois
Inserção do item III:
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.

Breves críticas sobre os assuntos
Entende-se que a alteração da Súmula 378, e a conseqüente estabilidade provisória do empregado, submetido a contrato de trabalho por tempo determinado, que sofra acidente de trabalho, tratou-se de uma medida justa e razoável. Isso porque, uma vez configurado o acidente em função do labor desempenhado pelo funcionário, os riscos e ônus do negócio, bem como a conseqüência de tal acidente, devem correr por conta do empregador, conforme preceitua o art. 2º da CLT e não do empregado, que além de se acidentar, seria prejudicado sem um emprego que garantisse a sua subsistência.

Contudo, no que tange a estabilidade da gestante em contrato por prazo determinado, consubstanciada na Súmula 244, o entendimento é diverso. Não se considera justa e razoável tal alteração, haja vista o empregador não dever suportar em seu quadro de funcionários, por mais de um ano, uma funcionária que, a princípio, permaneceria na empresa por um período determinado e muito menor que este. Entende-se que a dignidade da pessoa humana e a proteção ao nascituro são princípios de alta relevância, essenciais para o nosso ordenamento jurídico, contudo, o empregador não deveria arcar, sozinho, com todos os custos decorrentes de tal estabilidade.

Defende-se que, a partir dessa modificação, a remuneração referente a todo o período da estabilidade da gestante em contrato por prazo determinado, deveria ser de responsabilidade da Previdência Social, tal qual a remuneração do período de licença-maternidade. Isso porque os grandes geradores de empregos no Brasil são pequenos e médios empresários, que não detêm meios e condições de arcar com os altos custos que tal alteração trará, sem prejudicar a manutenção de seus negócios, o que acarretará sérias conseqüências negativas para essa classe patronal.

Em sendo assim, a alteração referente ao acidente de trabalho ocorrido com funcionário em contrato por prazo determinado é considerada plausível e acertada, ao contrário da estabilidade da gestante em contrato por prazo determinado, que, ao nosso ver, trará implicações negativas para as empresas e empregadores, bem como para economia brasileira em geral. Fonte:Torres e Pires – Advogados Associados