Não pague essa conta: justiça garante o direito do consumidor de pedir devolução de parte do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica

O tributo de maior arrecadação no Brasil[1] é o imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços – ICMS, cuja competência para instituição é dos Estados e do Distrito Federal, incidindo sobre as operações relativas à circulação de energia elétrica, utilidade equiparada à mercadoria para efeito de tributação[2], por força do art. 155, II e § 3º da Constituição Federal de 1988[3].

Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/1996, conhecida como Lei Kandir, considera como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento em que a mercadoria sai do estabelecimento do contribuinte[4].

Tal momento, no tocante ao ICMS incidente sobre as operações de circulação de energia elétrica, é estabelecido pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, de acordo com a qual a incidência do ICMS acontece na ocasião em que a energia circula pelo ponto medidor, possibilitando sua utilização pelo consumidor final.

O sistema elétrico é composto por quatro etapas, quais sejam: geração, transmissão, distribuição e consumo de energia. Assim, o ICMS, para fins de fixação de base de cálculo (aspecto econômico do tributo), só deveria incidir sobre a etapa do consumo de energia.

Contudo, os Estados e o Distrito Federal usualmente incluem na base de cálculo do ICMS as Taxas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica – TUST e TUSD, decorrentes de etapas anteriores ao consumo, que não guardam qualquer relação com o fato gerador da operação de circulação de energia.

Assim, o consumidor final, que paga a conta de luz, termina por recolher não apenas o ICMS incidente sobre a quantidade de energia elétrica consumida, mas também imposto sobre os valores relativos à TUST e TUSD, o que não poderia ocorrer.

Por esta razão, é ilegal a incidência de ICMS sobre a TUST e TUSD nas faturas de energia elétrica, sendo este o entendimento majoritariamente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais de Justiça pátrios, de acordo com os quais “a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”[5].

Neste ponto, embora o consumidor final seja contribuinte “de fato” do ICMS incidente sobre a energia elétrica (o contribuinte “de direito” é a concessionária de energia), ele possui sim legitimidade ativa para propor ação judicial de restituição do imposto cobrado indevidamente pelo Estado[6].

Destarte, é possível que o consumidor final, seja ele pessoa física ou jurídica, pleiteie judicialmente a restituição dos valores de ICMS ilegitimamente cobrados sobre a TUST e TUSD nas faturas de energia elétrica nos últimos cinco anos, bem como afaste, para o futuro, a cobrança desses valores em suas contas de luz.

[1] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 544.

[2] Ibidem, p. 546.

[3]Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

[4] Art. 12 da LC n. 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

[5] STJ. AgRg na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 2.103 – PI (2015/0320218-4).  Ministro relator Francisco Falcão. Corte Especial. Data de Julgamento: 04/05/2016. Data de Publicação: DJe 20/05/2016.

[6] Art. 7º da Lei n. 8.987/1995. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (..) II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;