É possível excluir a gorjeta da base de cálculo dos tributos federais e estaduais?

A Consolidação das Leis Trabalhistas trata, nos artigos 457 e seguintes, sobre a remuneração do empregado, estabelecendo que “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.  

Por decorrência desta redação, a jurisprudência dos tribunais, especialmente do STJ e dos TRFs, consolidou-se no sentido de que, sendo a gorjeta parte integrante da remuneração do empregado – verba salarial –, esta não poderia ser considerada faturamento ou receita bruta da empresa, desde que comprovado o seu efetivo repasse ao empregado.

Assim, não procederia a exigência do recolhimento do PIS, da Cofins, do IRPJ e da CSLL sobre o montante da gorjeta, já que tais tributos não podem ser cobrados sobre verba salarial (rendimento de terceiro), mas, tão somente, sobre o faturamento ou receita bruta da empresa.

Contudo, em razão da dificuldade prática de o empregador demonstrar o efetivo repasse da gorjeta aos empregados, em muitos casos consumou-se a exigência dos tributos federais sobre essa parcela remuneratória.

Tal cenário foi alterado em 2017, quando editada a Lei n. 13.419/2017, que disciplinou o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, alterando o art. 457 da CLT.

Dentre as alterações, fora acrescentado o §4° ao mencionado dispositivo, passando a prever expressamente que a “gorjeta não constitui receita própria dos empregadores” e que “destina-se aos trabalhadores”.

Com essa alteração legislativa, tornou-se mais evidente que as gorjetas não integram o faturamento ou a receita bruta da empresa empregadora, o que reitera a tese já assentada pela jurisprudência pátria, mantendo-se a necessidade de comprovação, pelo empregador, do efetivo repasse das gorjetas aos empregados.

No tocante, especificamente, às empresas optantes pelo Simples Nacional, foi formulada a Solução de Consulta 191 Cosit (Receita Federal), de 27 de junho de 2014, de acordo com o qual “as gorjetas integram a Receita Bruta e não podem ser excluídas da base de cálculo do Simples Nacional devido mensalmente, por falta de previsão legal”.

 Tal conclusão foi pautada no fato de que a LC n. 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, apenas ter excluído expressamente do conceito de receita bruta as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, não fazendo nenhuma menção às gorjetas[1].

Não obstante, este entendimento tornou-se ultrapassado, especialmente em razão da alteração legislativa genérica promovida pela Lei n. 13.419/2017.

Tal alteração, inclusive, influenciou a edição do Projeto de Lei Complementar n. 338/17, o qual se propõe a alterar a LC n. 123/06 para modificar a redação do seu art.  3°, §1º, para constar nominalmente a exclusão da gorjeta como integrante da receita bruta da base de cálculo do Simples Nacional.

Quanto ao ICMS, a partir de 2013, através do Convênio ICMS CONFAZ 44/2013, o Estado da Bahia aderiu ao Convênio ICMS CONFAZ 125/2011, que autorizou a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

Apesar deste dispositivo não deixar claro que a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS também engloba as empresas optantes do Simples Nacional e, também, a despeito da previsão constante no art. 2º, §4°-A, II da Resolução CGSN nº 94/2011[2], o mesmo raciocínio da exclusão da gorjeta da base de cálculo dos tributos federais é aplicável, sendo deveras plausível sustentá-lo, também para as empresas optantes do Simples Nacional.

Assim, diante da ausência de disposição expressa para excluir a gorjeta da receita bruta dos estabelecimentos comerciais, a propositura de medida judicial pode afastar qualquer dúvida sobre a exclusão da gorjeta da base de cálculo dos tributos federais mais relevantes, bem como do ICMS devidos pelas empresas optantes do Simples Nacional, dando-lhes mais segurança jurídica para o desempenho de suas atividades e recolhimento de tributos.

[1] Art. 3°, §1º da LC 123/2006. Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

[2] Art. 2°, § 4º-A da Resolução CGSN nº 94/2011. Compõem também a receita bruta de que trata este artigo: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º, e art. 3º, § 1º) (…) II – as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não;