As implicações da Lei nº 12.551

O trabalho à distância é uma realidade inegável, não apenas pelos benefícios que proporciona à empresa, como a redução de custos com espaço físico próprio, mas, principalmente, ao trabalhador, que terá liberdade para determinar sua rotina diária, sem a fiscalização do empregador, conciliando, ainda, atividades pessoais.

É perfeitamente possível que tal espécie de trabalho seja desenvolvida de forma autônoma. Afinal, a análise do critério da dependência econômica, ao lado a subordinação jurídica, possui peso relevante para os trabalhadores a domicílio, já que somente poderão ser considerados como efetivos empregados assalariados aqueles que executem tarefas encomendadas por um empregador, do qual depende economicamente e perante o qual está subordinado hierarquicamente, recebendo ordens, instruções e sendo obrigado a entregar determinada quantidade de trabalho efetuado.

Logo, serviços esporádicos a um empresário não fazem do trabalhador a domicílio um empregado, ainda que este tenha que seguir determinados padrões de produção.

O trabalho em domicílio não é recente e sempre esteve na história da humanidade, mas a utilização dos meios telemáticos tornou cada vez mais difícil identificar os traços de subordinação no trabalhador atual.

Em decorrência dessa problemática, muitos trabalhadores indevidamente qualificados como autônomos ingressavam na Justiça do Trabalho, pleiteando o reconhecimento de vínculo com seu contratante e utilizavam como meio de prova, por exemplo, e-mails trocados que demonstravam o recebimento de ordens.

A defesa das empresas consistia em afirmar a autonomia do trabalhador, justamente pelo fato, entre outros, daquele último se encontrar longe do estabelecimento empresarial e, portanto, sem controle direto.

Por isso, com o passar dos tempos e a modificação no modo de prestação de serviços, tornou-se necessário prever de que forma será aferida a submissão do trabalhador à distância, para fins de configuração da relação de emprego.

Nesse sentido foi publicada, em 16 de dezembro, a Lei 12.551, acrescentando o parágrafo único ao artigo 6ª da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para determinar que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Mesmo com a lei, trabalhador deve comprovar eventuais horas extras

Referida lei buscou reconhecer uma situação que, de fato, já ocorria, ou seja, legitimou o uso de provas pelos trabalhadores que desempenham as atividades à distância e possuem traços de subordinação, portanto, verdadeiros empregados.

A lei não terá o condão de alterar ou legitimar o “home office”, mesmo assim, trata-se do reconhecimento pelo legislador das alterações vividas pelo mundo corporativo, eis que a CLT, estabelecida em 1943, teve como enfoque situações completamente diversas das atuais.

Portanto, vejo que não foi intenção do legislador fazer qualquer tipo de alteração nas disposições acerca da jornada de trabalho, como defendem alguns estudiosos e mesmo o Tribunal Superior do Trabalho, o qual já se pronunciou quanto à necessidade de revisão da Súmula nº 428, pois, na visão de referido órgão, o uso dos meios telemáticos, a partir da alteração legislativa implicaria em tempo à disposição do empregador, ou seja, direito ao adicional de sobreaviso.

No caso dos trabalhadores que exerçam as atividades dentro da empresa e que após o expediente acessam o e-mail corporativo em dispositivos móveis fornecidos pelo empregador, entendemos que ainda deva ser demonstrada a restrição na liberdade de locomoção, já que, muitas vezes, o uso do e-mail é uma ferramenta de ganho de produtividade e tempo no trabalho dentro da empresa, observadas, obviamente, as regras de bom senso quanto ao uso ilimitado, o que deve ser pauta de conscientização pelo próprio empregador com seus funcionários.

No caso dos trabalhadores externos (trabalho à distância), a jurisprudência terá que limitar o uso dos meios telemáticos, caso contrário poderia implicar que o trabalhador estivesse de sobreaviso 24 horas por dia, o que é inconcebível.

Mesmo assim, nossa posição é de que a alteração legislativa, pelos motivos já expostos, não trouxe modificações nesse sentido, devendo o trabalhador comprovar eventuais horas extras trabalhadas/sobreaviso, como já ocorre atualmente, eis que a jurisprudência admite a juntada de e-mails e contas de celulares como elementos de prova.

O simples uso dos meios telemáticos não pode implicar por si só, o regime de sobreaviso ou o trabalho extraordinário, inclusive porque o trabalhador pode se utilizar dos equipamentos para uso pessoal, após o expediente.

Sem perder de vista a necessidade de proteção da saúde do trabalhador, o direito não pode ignorar a realidade, ou seja, a afirmação do trabalho à distância, sob pena de criar entraves que somente estimularão as empresas a deixar de adotar o regime, indo na contramão de inúmeros países.
Fonte:Valor Econômico, por Tatiana Guimarães Ferraz Andrade