Agora é crime? Sócios podem ser punidos com detenção pelo inadimplemento do ICMS declarado

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no dia 20/08/2018 no Habeas Corpus n. 399.109/SC, já está dando o que falar e promete gerar muito debate e preocupação para os sócios e administradores de empresas contribuintes do ICMS, imposto estadual devido sobre operações de circulação de mercadorias.

A 3ª Seção do STJ decidiu, por 6 (seis) votos a 3 (três), que o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco é crime contra a ordem tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, tratando-se de apropriação caracterizada por “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A pena para o ilícito penal é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O recente julgamento uniformiza a jurisprudência do STJ sobre o tema, uma vez havia divergência sobre o assunto entre os ministros. A partir de agora, todavia, considera-se que o ato de declarar o ICMS devido e intencionalmente não o pagar constitui crime, podendo ser oferecida denúncia contra os sócios e administradores da empresa pelo Ministério Público, com ou sem provocação do Fisco Estadual.

Para a maioria da 3ª Seção, o crime de apropriação indébita tributária consiste em o contribuinte se apropriar do imposto (ICMS) declarado, que foi descontado de terceiros, sejam eles o substituto tributário ou o consumidor, já que no preço final da mercadoria está embutida a parcela do tributo estadual.

Noutras palavras, o mero inadimplemento do débito tributário, de acordo com a nebulosa decisão do STJ, é suficiente para desencadear uma ação criminal contra os sócios-administradores da pessoa jurídica contribuinte, que terão o encargo de comprovar durante a instrução criminal que não agiram com dolo (intenção) no não recolhimento do tributo. Nesse panorama, até a inviabilidade de caixa da empresa para pagar e/ou parcelar suas dívidas terá de ser demonstrada.

O precedente do Superior Tribunal de Justiça é bastante prejudicial ao contribuinte. Não há dúvida de que as Fazendas Estaduais se utilizarão da decisão para forçar o contribuinte a formalizar parcelamentos e adimplir cobranças (que podem ser indevidas) sem discuti-las no Poder Judiciário, como meio oblíquo de cobrança. O receio da responsabilização criminal, ou mesmo de ter contra si deflagrado uma demanda penal, por si só coagirá o particular a assumir ônus financeiro sem questionamento.

Decerto, as repercussões da decisão do STJ deverão ser conhecidas nos próximos meses. Discussões sobre a restrição do direito ao contraditório e ampla defesa do contribuinte, meios indiretos de cobrança do crédito tributário e comprovação da intenção de não adimplir o crédito tributário de ICMS declarado são apenas algumas das questões que deverão ser debatidas por todo o país, até que o assunto seja enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Até lá, os sócios e administradores devem estar atentos à invocação desse precedente judicial pelos Fiscos Estaduais, o que certamente ocorrerá em breve. A manutenção de uma boa assessoria jurídica, que possa orientar sobre todas as possibilidades e caminhos a adotar, é decisiva para resguardar os direitos dos contribuintes e seus sócios e afastá-los da submissão a acordos prejudiciais e desarrazoados, sob o único pretexto de evitar um processo penal.